Yabancı Çalışma İzni

Ek olarak, son dönem istatistiklerine bakıldığında, ülkemize meydana getirilen göçün klasik göç kuramlarının haricinde bir görünüş arz etmiş olduğu, yüksek nitelikli işgücü için ortaya çıkan küresel işgücü piyasasından Türkiye’nin de nasibini almış olduğu, birincil işgücü piyasasında çalışan nitelikli, nitelik düzeyi yüksek yabancı çalışanların istihdamında artış olduğu görülmektedir. Yabancı şirketlerin vatanımızda yatırım yapmaları için verilen teşvikler ve bu alanda kolaylık elde eden mevzuat düzenlemeleri, vatanımızda yabancı yönetici ve nitelikli teknik eleman sayısında ciddi anlamda artış elde etmiş, bu husus yabancıların emek verme izinleri üstünde dikkatle durulmasını ve yeni düzenlemeler yapılmasını mecburi hale getirmiştir2 . denilmiştir. Bu gerekçe incelendiğinde temelde iki problemin çözülmesi için Internasyonal İşgücü Kanunu’nun yürürlüğe girmiş olduğu söylenmektedir. Bunlardan ilki düşük nitelikli işlerde çalışanlara ilişkin kayıtdışılığın önlenememesi, bir diğeri ise yüksek nitelikli işlerde çalışanları teşvik etmektir. Internasyonal İşgücü Kanunu nitelikli yabancı işçi problemini çözmek için Internasyonal İşgücü Politikası Danışma Kurulu kurulmasını karara bağlamıştır. Bu kurulun; nitelikli yabancı işçileri, vatanımızda hangi alanlarda işçi açığı var ise o meslek alanlarına istihdam etmek için politikalar oluşturması ve bu tarz şeyleri ilgili bakanlık yetkililerinden müteşekkil olduğundan süratli bir halde pratize etmesi planlanmaktadır.

Nitelikli yabancı işçi problemine çözüm bulabilmek amacıyla ön izin makamı daha etken bir halde kullanılmak suretiyle detaylandırılmıştır. Buna gore bazı alanlarda çalışacak nitelikli yabancı işçiler o alandaki bakanlığa başvuracak ve bu başvurunun ilgili bakanlık tarafınca değerlendirilip kabul edilmesi akabinde müracaat Emek verme ve Toplumsal Güvenlik Bakanlığı yetkilileri tarafınca öteki genel kriterlere gore değerlendirilecek ve emek verme izninin verilip verilmemesi söz mevzusu olacaktır. Ek olarak yabancı yatırımcının vatanımızda kolaylıkla çalışabilmesi ya da yabancı işçi çalıştırabilmesi için Turkuaz Kart şeklinde yepyeni bir uygulama getirilmiştir. Bu uygulamanın yabancı yatırımcı için cezbedici olacağı açıktır. Kayıt dışı işçi problemi için ise Bakanlık iş müfettişleri ve Toplumsal Güvenlik Kurumu müfettişleri tarafınca daha sık bir halde yerine getirilecektir. Ek olarak kayıt dışı işçi çalıştırılması halinde hem işverene hem de işçiye verilecek yönetimsel para cezalarının miktarları da ciddi manada arttırılmıştır. Ek olarak 6735 sayılı Internasyonal İşgücü Kanunu kapsamında getirilen bir yenilik ile kayıt dışı çalışan yabancı işçinin yurtdışına gönderilmesi esnasında ortaya çıkacak tüm masrafların ilgili işçiyi kayıt dışı çalıştıran işverene yükletilmesi ve en önemlisi de işverenin bu harcamaları ödememesi halinde hakkında kamu alacağı şeklinde takip yapılacağının belirtilmesi fazlaca büyük bir caydırıcılık teşkil edecektir. 6735 Sayılı Internasyonal İşgücü Kanunu ile beraber hem nitelikli yabancı işçi hem de kayıt dışı yabancı işçi problemlerine tesir edeceği açıktır. Sadece 22.05.2017 zamanı itibariyle hala Internasyonal İşgücü Kanunu’nun Uygulama Yönetmeliği (UİKUY) resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmediği için bu mevzuya ilişkin detaylı örnekler verilememiştir. 4817 sayılı Yabancıların Emek verme İzinleri Hakkında Kanun ve 6735 Sayılı Internasyonal İşgücü Kanunu beraber değerlendirildiğinde birçok farklılığın olduğu açıktır. Bu farklılıkların vatanımızda sayısı her geçen gün katlanarak artan yabancı işçi sorunsalına bir nebzede olsa çözüm getirmesi temenni edilmektedir.

Internasyonal İşgücü Kanunu ile getirilen düzenlemeler değerlendirilirken 4817 sayılı yasanın aksayan yönlerine, niçin yeni bir kanuna gerekseme duyulduğu anlatılmaya çalışılmış, kanunların kuramsal olarak yazılması ile bu yazılı kuralların ergonomik açıdan uygulanması esnasında ortaya çıkan problemlere hassasiyetle değinilmiş, getirilen değişikliklerin Türk göç politikası ile bağlantısı; kanun öne sürülen nedeni, internasyonal politika ve hukuktaki gelişmelerde göz önüne alınarak değerlendirilmeye çalışılmıştır.

Türk hukuku bakımından yabancıların emek verme hakkı iç hukukumuzda detaylı olarak düzenlenmiştir. Buna gore Emek verme hakkı ve kapsamı belirtilmiştir.

“Hepimiz, dilediği alanda emek verme ve sözleşme hürriyetlerine haizdir” denilmiştir. Sadece bu serbestlik, gene Anayasa’nın 16. maddesi ile sınırlandırılmıştır ve “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” denilmiştir.

Şöyleki ki, toplumsal yaşam ortamında hepimiz için özgürlük paylaşılmış özgürlüktür. Bir öteki deyişle de paylaşma olgusu, mecburi olarak, insan haklarını kısmileştirmektedir. Bir toplumda her insanın hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanabilmesi organik olarak sınırı olan yararlanma sonucunu doğurmaktadır. Bundan dolayı özgürlüğün bu anlamda sınırlanması ilk olarak eşitlik ilkesinin bir sonucudur. Bunun haricinde ise sınırlamaların sertlik öğesi içermemesi ve kötüye kullanılamaması da sınırlamaların öteki ögelerini oluşturmaktadır.

Temel hak ve hürriyetlerin milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılmasında devlet ötesinde ya da internasyonal alanda geçerli bir koruma sisteminde aşamalı olarak üç düzeyden bahsedilebilir. Bunlar; – Tesiri, hukuki bağlayıcılıktan fazlaca moral güçle sınırı olan olan belgeler, – Hukuki bağlayıcılığı bulunan ve öngördüğü hakların uygulamaya geçirilmesi amacıyla denetim sistemi öngören metinler, – Koruma sistemi olarak yargısal güvence mekanizmasını da içeren sözleşmelerdir.Belirtilen bu sınırlamanın milletlerarası hukuka uygun olmasının yanı sıra kanunla getirilmesi yabancılar açısından itimat teşkil etmektedir. Bir kişinin dini, rengi yada cinsiyetinden dolayı işe alınmaması milletlerarası hukukun temel prensiplerine ve Anayasa’ya aykırıdır. Bundan dolayı yabancıların bu özelliklerine istinaden emek verme yasağı getirilemez. Yabancıların emek verme haklarını kısıtlayan kurallar bir tek kanunlarda yer alabilir. Bu da yalnızca TBMM’nin haiz olduğu yasama enerjisini kullanarak yabancıların emek verme hakkını sınırlandırabileceği anlamına gelmektedir. Mesela, Bakanlar Kurulu, bir karar alarak yabancılar tarafınca yapılamayacak iş ve meslekleri bir sıralama halinde tespit edemez. Buna rağmen Anayasa’nın 16. Maddesine gore, TBMM bir kanunla yabancıların yapamayacağı iş ve meslekleri tespit edebilir.7 Bunun haricinde kararname, yönetmelik, bildiri yada genelge yolu ile meydana getirilen sınırlayıcı düzenlemelerin kaynağının kanun olması gereklidir. Kaide olarak eşitlik esasını kabul etmiş bulunan Anayasa’nın 16. Maddesinin yanında Türkiye’nin onayladığı milletlerarası sözleşmeler de eşitlik esasının gerçekleşmesinde birer araçtır. Türkiye’nin imzaladığı iki taraflı sözleşmelerde aynı esasın belirli mevzular için tekrarlandığı görülmektedir. Bunlar; kamulaştırma yada millileştirme, mahkemelere müracaat hakkı, mahkeme harçlarından mesuliyet şeklinde konulardır. Eşitlik ilkesi fazlaca taraflı milletlerarası sözleşmelerde daha genel bir şekilde uygulama alanı bulmaktadır. Bunlara örnek olarak; Avrupa Ekonomik Topluluğu Sözleşmesi, Avrupa Konseyine Üye Ülkeler Içinde Kişilerin Seyahatleri ile İlgili Avrupa Sözleşmesi örnek gösterilebilmektedir. 8 Nitekim Anayasa’nın verdiği bu yetki kapsamında mülga 4817 Sayılı Yabancıların Emek verme İzinleri Hakkında Kanun’un (YÇİHK) amaç başlıklı 1. maddesinde “Bu kanunun amacı, yabancıların Türkiye’deki çalışmalarını izne bağlamak ve bu yabancılara verilecek emek verme izinleri ile ilgili esasları belirlemektir” denilmiştir. 9 Aynı şekilde YÇİHK’nın yerine getirilen 6735 Sayılı Internasyonal İşgücü Kanunu’nun (UİK) 6. maddesinin 2. Bendinde de “Bu kanun kapsamında yer edinen yabancıların emek verme izni olmaksızın Türkiye’de emek harcamaları yada çalıştırılmaları yasaktır” denilmiştir.10 Yukarıda genel olarak sayılan kanunlarda da görüldüğü suretiyle yabancıların Türkiye’de emek verme hakları temel olarak izin prensibi ile bazı şartlara bağlanmıştır. Bir sonraki bölümde hem bu mevzuya ilişkin kanunlar hem de kanunlardaki ilgili maddeler detaylı olarak incelenecektir. Emek verme yükümlülüğü açısından bakıldığında ise, vatandaş-yabancı ayrımı yapılmaksızın, asla kimsenin zorla çalıştırılmayacağı, şu demek oluyor ki angaryanın yasak olduğu Anayasal ilke olarak kabul edilmiştir

Sadece Anayasa’da angarya yasağına da kural dışı getirilmiştir. Anayasa’da yer edinen hükme gore, “Biçim ve şartları kanunda düzenlenmek suretiyle hükümlülük yada tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; muhteşem hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının mecburi kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki gövde ve düşünce emek harcamaları, zorla çalıştırma sayılmaz.” (Ay m.18/2) İlgili yargı incelendiğinde, hükümlü ve tutuklular için öngörülen emek verme zorunluluğunda, vatandaş-yabancı ayrımı yapılmamıştır. Dolayısıyla, hükümlü yada tutuklu olan yabancılar da, mevzuatta öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde zorla çalıştırılabilecektir. Bu şeklinde yabancıların mecburi çalıştırılması da angarya sayılmayacaktır.

Yabancının kim bulunduğunu tespit ettikten sonrasında yabancının emek verme hakkından anlatmak gerekir. Emek verme hakkı, kişinin gerek kendi yaşamını gerekse bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yaşamını devam ettirmek için haiz olması ihtiyaç duyulan en temel insan haklarından biridir. Bu açıdan bakıldığında emek verme hakkı, kamu hakları içinde incelenmektedir. Sadece hususi haklar olduğu yönünde görüşler de bulunmaktadır.

Emek verme özgürlüğünü tanımlamak gerekirse; bir kişinin, iş yapmak bir teşebbüse girişmek ve seçtiği alandaki meslek ve sanatı icra etmekteki özgürlüğü denilebilir.

İlk olarak, direkt doğruya bu kanun hükümleri ile öteki kanunlarda mevcut olan bazı hükümler ya değiştirilmiş ya da kaldırılmıştır. – İkinci olarak da bu kanun ile yabancıların emek verme haklarına ilişkin yeni problemler ve sual işaretleri oluşmuş, bilhassa Türk yabancılar hukukunda ilk kere mevcud ya da tekrardan düzenlenen bazı yabancı kategorileri veyahut statüleri için, emek verme hakkı meselelerinin tekrardan değerlendirilmesi, hatta tekrardan düzenlenmesi ihtiyacı hasıl olmuş ve bu mevzuda kanunun uygulama yönetmeliği çıkartılmıştır.

Genel olarak bahsedilen bu değişimler haricinde, öteki bir açıdan bakıldığında internasyonal koruma ile bağlantılı olarak yabancıların haiz olduğu haklara ilişkin hükümler de getirmiştir.46 Bu kapsamda, “iş piyasasına erişim” başlığı altında, internasyonal koruma başvurusu sahibi, sığınmacı, şartlı sığınmacı ve ikincil koruma statüsü sahibi yabancıların Türkiye’de çalışmalarını da düzenleyen bir ekip hükümlere yer verilmiştir.47 Internasyonal metinlerdeki kabule karşın, yabancıların emek verme hak ve özgürlükleri hususunda, derhal her devletin kendine özgü sınırlamalar yapmış olduğu görülmektedir.

Öteki bir deyişle, yabancıların emek verme hak ve özgürlükleri alanında, tebaayı temsil ve eşitlik esası genel bir kaide olarak kabul edilmemektedir. O denli ki, bölgesel entegrasyon öngören antlaşmalarda da emek verme hak ve özgürlükleri hususunda devletlerin sınırlamalar yapabileceği kabul edilmiştir.

Bir ülkede ikamet etme hakkı verilen kişiye emek verme hakkının da tanınması düşüncesine karşın bu hak; her ülkenin ekonomik şartlarına uygun olarak kamu güvenliği, kamu yararı, kamu sağlığı esasları başta olmak suretiyle, bazı kısıtlamalara doğal olarak tutulmuştur. Yabancıya emek verme hakkının tanınması, bu hakkın her çeşit iş kolu için sınırsız şekilde uygulanması demek değildir. Tüm kamu haklarında olduğu şeklinde emek verme hakkı da kamuya ilişik sebeplerle bazı sınırlamalara doğal olarak tutulabilecektir.

Yabancılar hukukunun hukuki niteliği mevzusunda doktrinde münakaşa bulunmaktadır. Sadece genel itibariyle Emek verme hakkının hukuki niteliği açısından kamu niteliğinin ağır bastığında tereddüt yoktur. Bu hakkın hususi hukuk ilişkisi doğurma niteliği ise sadece kişiye bu hakkın tanınmasından sonrasında söz mevzusu olmaktadır.Buna ek olarak, yabancılar hukukunun iki değişik hukuki karakterinin bulunduğunun kabul edilmesi de isabetli olacaktır. Egemenlik hakkının kullanımı bağlamında kalan hususlar, kamu hukuku karakterli olmasına karşın, egemenlik hakkının kullanımı haricinde kalan hususlar, bilhassa hakların kullanımı hususi hukuk karakterli kabul edilmelidir.

Örnek vermek gerekirse, bir yabancıya iyelik hakkının tanınması kamusal karakterli bir hukuki norma dayanmasına karşın, bu hakkın kullanımına ilişkin işlemler hususi hukuk karakterlidir.

Bu örnek üstünden hareket edildiğinde varılacak netice, yabancılar hukukunun klasik anlamda kamu hukuku-özel hukuk ayrımına doğal olarak tutulmasının doğru olmayacağıdır. Zira hakkı düzenleyen kaide ile hakkın kullanımını düzenleyen kaide içerik olarak değişik karakterde olabilmektedir.

Bu başlık altında irdelenmesi ihtiyaç duyulan bir öteki fazlaca mühim hususta, içinde yabancılık unsuru bulunan ilişkilere hangi hukukun uygulanacağıdır. Bu husus Devletler Hususi Hukukunda kanunlar ihtilafı kurallarını ilgilendiren bir mevzudur. İş sözleşmelerine ilişkin kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanabilmesi iki şartın gerçekleşmesine bağlıdır;

Taraflar arasındaki hukuki birlikteliğin iş sözleşmesi durumunda olması gerekmektedir İş sözleşmesinin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir.Taraflar arasındaki hukuki birlikteliğin iş sözleşmesi (işçi-işveren birlikteliğin olduğu) durumunda olup olmadığını başat Türk hukukuna gore tespit edecektir. 53 Yabancılık unsuru içeren iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk düzenlenmiştir. İş akitleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca haiz olacağı askeri koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka doğal olarak kılınmıştır. Burada, daha kuvvetsiz konumda bulunmuş olduğu varsayılan işçiye, aleyhine olacak bir hukuk seçiminin dayatılması ihtimaline karşılık, sınırı olan etkiye haiz bir hukuk seçim imkânı tanınmıştır. Buna gore, işçinin mutad işyerinin bulunmuş olduğu ülke hukukunun sağlamış olduğu koruma asgari düzey olarak kabul edilmiş ve seçilen hukukun uygulanmasının sadece işçiye daha üst düzeyde bir koruma sağlaması halinde mümkün olacağı öngörülmüştür.

Taraflar arasındaki hukuk seçiminin mi yoksa işçinin mutad işyeri hukukunun mu işçinin daha fazlaca lehine olduğu hususunun saptanması ehemmiyet arz etmektedir. Bu saptama yapılırken de bir tek işçi işveren arasındaki probleme ilişkin ilgili hukukun mevzusuna bakmak yerine her iki hukukun tamamına bir tüm olarak bakmak yerinde olacaktır. Aksi takdirde işçinin korunması istenirken işverenin cezalandırılması ihtimali gündeme gelecektir. Mesela: Senelik izin süresinde bir ihtilaf yaşanması halinde, senelik izne hak kazanabilmek için lüzumlu olan emek verme süresi ve senelik izin tutarı hususları her iki hukuk göz önünde bulundurularak beraber nazara alınmalıdır. Böylelikle işçinin menfaati kollanacağı şeklinde işverenin de menfaati büsbütün bertaraf edilmiş olmayacaktır. incelendiğinde, işçinin mutad işyerinin belirlenmesinde, işçinin işini nicelik, kalite ve süre olarak hangi ülkede ağırlıklı olarak yerine getirdiğinin dikkate alınması gerektiği görülmektedir. İş akitlerine uygulanacak hukukun tayini bakımından iş hukukuna ilişkin yasal düzenlemelerin niteliği de ehemmiyet arz etmektedir. Zira iş hukukunun kapsamına giren; iş yaşamının korunmasına, toplumsal güvenliğe, bırakım ve lokavta, azami emek verme saatlerine, belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste yapılamayacağına yönelik birçok yasal düzenleme, devletin ekonomik ve toplumsal politikaları gereği yürürlüğe konulmuş olup direkt uygulanan kaide niteliği taşımaktadır.56 Unutulmamalıdır ki, yabancıların emek verme izinlerine ilişkin düzenlemeler direkt uygulanan kaide olarak kabul edilip uygulanmak zorundadır. Özetlemek gerekirse, yabancıların emek vermesi bireysel düzeyde şu koşullara bağlıdır:

(i) Emek verme vizesi almak

Emek verme izni almak,

İkamet izni (tezkeresi) almak, (iv) Emek vermeyi suç duyurusu yükümlülüğüne uymak,

Bunlara ek olarak, yabancıların çalışmak istediği alanda gerek hususi gerekse genel kanun olmak suretiyle mevzuatta önleyici kuralların da bulunmaması gerekir. Bu şart yorumlandığında, yabancıların Türkiye’de sadece Türk vatandaşlarına özgülenmiş alanlar dışındaki işlerde çalışabilecekleri sonucu çıkmaktadır.Yukarıdaki kıstaslar genel itibariyle olmakla beraber artık beraber gerek emek verme vizesi almak gerekse ikamet izni (tezkeresi) almak şeklinde bazı adımlar hususunda zorunluluklar ortadan kalkmıştır. Değişik şartların sağlanması halinde bu şartların sağlanmasına gerek kalmamaktadır. Genel olarak yabancıların emek verme iznine ilişkin bu ve benzeri detaylar bir sonraki bölümde incelenecektir.



Bir cevap yazın

Call Now Button